מבוא – צמיחתו של מודל העסקה דרך חברות קבלן וכוח אדם
בעשורים האחרונים אנו עדים לתופעה נרחבת של העסקת עובדים באמצעות חברות כוח אדם או חברות קבלן. מגמה זו באה לענות על צרכים כלכליים וארגוניים, כמו גמישות תפעולית, צמצום עלויות כוח אדם והעברה של אחריות אדמיניסטרטיבית לגורם חיצוני. מנגד, היא מעלה שאלות משפטיות וחברתיות בנוגע למי נחשב "המעסיק האמיתי" של העובדים, מהן החובות החלות על כל אחד מהצדדים ומהן זכויות העובדים.
מבחינה משפטית, מודל העסקה זה מערב שלושה צדדים:
- עובד הקבלן – האדם המספק את כוח העבודה בפועל.
- הקבלן / חברת כוח האדם – החברה המחתימה את העובד על חוזה ההעסקה ומקבלת ממנו שירותים.
- המעסיק בפועל / מזמין השירות – הארגון הנהנה משירותי העובד בפועל, אף על פי שהעובד רשום כ"עובד" של הקבלן.
לאורך השנים, המשפט הישראלי נדרש להתאים עצמו למציאות זו, תוך ניסיון לאזן בין גמישות תעסוקתית לצורכי השוק לבין שמירה על זכויות בסיסיות של העובדים והבטחתם שלא ייפגעו ממבנה העסקה מורכב. פסקי דין רבים קבעו, בין היתר, כי כאשר הקשר בין העובד למזמין השירות למעשה חורג מהגדרת "שירותי קבלן" גרידא, או כאשר חברת הקבלן אינה אלא "צינור" ללא אחריות אמיתית, ניתן לראות את מזמין השירות כמעסיק בפועל.
במאמר מקיף זה נרחיב על היבטים משפטיים אלו, על ההבחנה בין מעסיק ישיר למעסיק בפועל, על האחריות המשותפת של חברת כוח האדם והארגון המזמין כלפי העובד, על החקיקה והפסיקה הנוגעות לנושא ועל הדרכים שבהן ניתן למנוע פגיעה בזכויות העובד. המאמר יבחן גם את הכלים שבידי העובדים לתבוע את זכויותיהם ואת חלוקת האחריות הכספית בין הקבלן למעסיק בפועל במקרים של הפרה.
חלק ראשון: רקע היסטורי וצמיחת מודל עובדי הקבלן
שורשי התופעה – עבר מול הווה
העסקת עובדים באמצעות צד שלישי ("פרילאנס" או "קבלן") איננה חדשה במערכת הכלכלית. בעשורים הראשונים לקום המדינה, תופעה זו לא הייתה רווחת בממדים גדולים. בדרך כלל, סקטורים מסוימים בלבד, כגון בנייה, השתמשו ב"קבלנים" שסיפקו כוח אדם לפעולות ייעודיות.
בשנות ה-80 וה-90, עם עליית הקפיטליזם הגלובלי, מדיניות ההפרטה והצורך הגובר בגמישות תעסוקתית, החל מודל העסקה זה להתרחב. חברות כוח אדם התפתחו והציעו שירותי גיוס והשמת עובדים למגוון תחומים: ניקיון, שמירה, מזכירות, מוקדי שירות לקוחות ועוד. המגמה התחזקה עוד יותר בעשורים האחרונים, כאשר ארגונים גילו שאפשר לחסוך בעלויות שכירות ארוכות טווח ולהעביר חלק מן האחריות הארגונית לגורם חיצוני.
השפעת ההפרטה והגלובליזציה
בשנים הללו, הרבה גופים ציבוריים (משרדי ממשלה, רשויות מקומיות, חברות ממשלתיות) וגם תאגידים פרטיים, חיפשו דרכים לצמצם עלויות כוח אדם קבוע ולהתגמש בהתאם לשינויים בשוק. כך, במקום להעסיק עובדים במשרות תקניות עם כל הזכויות וההטבות הכרוכות בכך (קרנות פנסיה, דמי הבראה, חופשות), הם פנו לחברות קבלן וכוח אדם כדי "להשכיר" את העובדים הללו.
התוצאה: העובדים מצאו עצמם מועסקים על ידי קבלן (לכאורה), אבל בפועל ביצעו את עבודתם במשרדי המעסיק המזמין, תוך כפיפות להנהלה המקומית והשתלבות במערך הארגון המזמין. מצב זה עורר קשיים בזיהוי המעסיק האמיתי ובאחריות לזכויות העובד.
תגובת המחוקק והמשפט
העלייה בהעסקה קבלנית הובילה ללחצים חברתיים ופוליטיים להגן על עובדים מפני קיפוח ו"ניצול" במסגרת התקשרות משולשת. כך נחקק החוק להגברת האכיפה של דיני העבודה (2011), שמטרתו להגביר את אחריותם של מזמיני השירות כלפי העובדים גם אם הם מועסקים פורמלית על ידי חברת כוח האדם.
בנוסף, בתי המשפט ובתי הדין לעבודה החלו לקבוע בפסיקותיהם כי ישנן נסיבות שבהן ניתן "להרים את מסך" ההתקשרות המשולשת ולהטיל אחריות ישירה על המזמין כמעסיק בפועל, בעיקר כאשר חברת הקבלן משמשת רק כחוליית ביניים והעובד שייך בפועל למערך הארגוני של המזמין (Integration Test).
חלק שני: ההגדרות המשפטיות והקריטריונים לזיהוי המעסיק האמיתי
מעסיק ישיר, מעסיק בפועל ומזמין שירות
- מעסיק ישיר (Direct Employer) – לרוב, חברת הקבלן או כוח האדם הרשומה כמי שמשלמת לעובד שכר, חותמת עמו על חוזה העסקה ומופיעה כמעסיק מבחינת תלושי השכר והדיווחים לרשויות המס.
- מעסיק בפועל (Actual Employer) – הארגון או הגוף שבפועל מנהל את עבודתו של העובד, נותן לו פקודות יום-יומיות, מפקח עליו, ומשלב אותו בכלים ובמערך הארגון.
- מזמין השירות (Client) – שם נוסף למעסיק בפועל במודל ההעסקה המשולש (Contractor -> Employee -> Client).
מבחן "הintegration test" (מבחן ההשתלבות)
אחד המבחנים העיקריים שבתי הדין לעבודה עושים בו שימוש הוא "מבחן ההשתלבות", אשר בוחן עד כמה העובד "משולב" בארגון המזמין. המבחן מורכב מרכיבים שונים, כגון:
- האם העובד מבצע עבודה המהותית לפעילות הליבה של הארגון המזמין?
- האם הוא כפוף לנוהלי העבודה, ללוחות הזמנים ולמנהל ישיר מטעם המזמין?
- האם עובד הקבלן חולק מתקנים, ציוד, מדים, מערכות מיחשוב ומשאבים עם צוות עובדים קבועים של המזמין?
- מהי מידת השליטה של חברת הקבלן על עבודת העובד, האם יש "סמכות" ממשית לנהל ולפקח או שהיא רק "צינור" תשלום?
ככל שהעובד 'נטמע' יותר בארגון המזמין, כך גובר הסיכוי שבית הדין יקבע שהמעסיק בפועל הוא המזמין, ולא חברת הקבלן.
מבחן "השליטה והפיקוח"
מבחן נוסף שבתי המשפט מפעילים הוא מבחן השליטה: מי מפקח על העובד ביום-יום? מי קובע לו את המטלות? מי נותן הוראות עבודה ותמידת המרות האישית? אם חברת הקבלן מספקת לו רק את תלוש השכר, בעוד שהמזמין הוא זה שמנהל אותו בפועל, ניתן להסיק שהמזמין הוא המעסיק בפועל.
מבחן "הסיכון העסקי"
ישנם מקרים בהם בוחנים האם העובד "נטמע" בפעילות החברה באופן שמסכן את החברה (המזמין) בתביעות אם יש כשל בעבודה. אם הסיכון הארגוני נופל בעיקר על המזמין והעובד מעורב בפעילות קריטית של הארגון, הדבר מחזק את המסקנה שהוא עובד של המזמין בפועל.
חלק שלישי: החובות והאחריות של המעסיק הראשי לעומת חברת כוח האדם
חובות בסיסיות לפי חוקי העבודה
דיני העבודה בישראל מטילים על המעסיק שורה של חובות בסיסיות כלפי העובד, כגון:
- תשלום שכר מינימום
- הפרשות לפנסיה (בהתאם לתקנות ולצווי ההרחבה הרלוונטיים)
- מתן תלושי שכר מפורטים
- הבטחת זכויות סוציאליות כמו חופשה, מחלה, דמי הבראה ועוד.
השאלה המתעוררת היא כאשר עובד אינו מקבל חלק מזכויות אלה, במי עליו להיאחז? האם הוא יכול לתבוע את חברת הקבלן בלבד, או גם את המזמין?
צירוף המעסיק בפועל – אחריות משותפת
במקרה שבו עובד תובע פיצויים בגין אי-תשלום זכויותיו, הוא יכול לבקש להוסיף כנתבע גם את הארגון המזמין, בטענה שהוא המעסיק בפועל או שיש לו אחריות משותפת (joint liability) עם חברת הקבלן. בית הדין עשוי לקבל טענה זו אם יוכח שהמזמין היה מעורב מאוד בהעסקה וידע או היה צריך לדעת על ההפרות שבוצעו.
גם החוק להגברת האכיפה של דיני העבודה (2011) קובע כי מזמין השירות עשוי להיות אחראי להפרות של חברת כוח האדם, במיוחד בענפים מסוימים (שמירה, ניקיון והסעדה) ואף מחייב את המזמין לבצע בדיקות תקופתיות כדי לוודא שהעובדים מקבלים את מלוא זכויותיהם. אם המזמין יוכיח שביצע את "הבדיקות הנדרשות" ודרש מהקבלן לתקן הפרות, יוכל לנסות לפטור עצמו מאחריות ישירה, אולם אם לא עשה כן, הוא עלול להיתבע.
"תביעה משולשת"
לעיתים העובד מגיש תביעה נגד חברת הקבלן (ה"מעסיק הרשום") ונגד המזמין (המעסיק בפועל) גם יחד. בית הדין עשוי לחלק את האחריות הפיננסית בין הצדדים, בהתאם למידת התרומה של כל אחד להפרה ולמבחני הפסיקה:
- אם הקבלן הוא זה שהפר בפועל, אך המזמין לא ידע על כך ולא היה יכול לדעת, אז נטל האחריות עשוי להישאר על הקבלן.
- אם המזמין ידע ונתן לכך יד או התעלם במתכוון, האחריות עלולה להתחלק ביניהם או לעיתים אף ליפול בעיקר על המזמין.
השלכות על יחסי העבודה לאורך זמן
במצב שבו עובד קבלן "שוהה" אצל המזמין לתקופה ממושכת מאוד, לעיתים שנים, ולא מתחלף או עובר לפרויקטים אחרים, גוברים הסיכויים שבית המשפט יראה במזמין מעסיק בפועל. זו הסיבה שמעסיקים רבים עשויים להחליף מדי פעם את העובדים הקבלניים או לחילופין לקלוט אותם כעובדים ישירים, כדי שלא ייווצר מצב של "עובד אורגני" שמוגדר רשמית עובד קבלן.
חלק רביעי: הפסיקה המרכזית בנושא והכלים להבחין במעסיק בפועל
פסק דין כימיקלים לישראל (דב"ע נא/3-4)
אחד מפסקי הדין המוכרים בסוגיית ההעסקה הקבלנית נוגע לחברת "כימיקלים לישראל", שם נקבעו עקרונות לזיהוי הצד האחראי לזכויות העובד. בית הדין עמד על כך שכאשר עובד מועסק תקופה ארוכה באותו מקום, בפיקוח ישיר של המזמין, וסופג את תרבות הארגון המזמין, ניתן לראות בו עובד של המזמין.
פסק דין מור (דמ"ש 27868-07-16)
במקרה זה דובר על חברת אבטחה שסיפקה מאבטחים למוסד ציבורי. אחד המאבטחים טען כי קיבל שכר מתחת למינימום ולא ניתנו לו הפרשות סוציאליות. החברה התפרקה, והמאבטח פנה למוסד הציבורי כנתבע. בית הדין בחן את מבחני ההשתלבות והגיע למסקנה שבפועל, המאבטח הוכוון יום-יום על ידי מנהל הביטחון של המוסד הציבורי, התלבש במדי המוסד, וסבל מפיקוח ישיר שלו – ולכן יש לראות את המוסד כ"מעסיק בפועל". נפסק שהמוסד חב באחריות משותפת עם החברה.
פסק דין סנונית (ע"ע 478/09)
בעניין זה נדונו היבטים של אחריות משותפת כאשר חברה טענה שהיא רק "ספקית שירותי ניקיון", אולם בפועל העובדים קיבלו הנחיות יומיומיות מהמחלקה הפנימית של המקום, והקשר עם החברה היה פורמלי בלבד. נפסק שהמקום שכר את העובדים בפועל, ומדובר בהעסקה ישירה שאיננה תואמת את הגדרת הקבלן.
הרחבת אחריות בענפי שמירה וניקיון
חוק להגברת האכיפה של דיני העבודה קבע מנגנונים ייחודיים בענפים אלה שמטילים חובה מוגברת על מזמין השירות לערוך ביקורות על תלושי השכר של עובדי הקבלן, לבחון הפרשות לפנסיה וכו'. במידה שהמזמין לא פיקח כנדרש, הוא יישא באחריות אזרחית ואף מנהלית להפרות זכויות עובדים.
חלק חמישי: דרכים למניעת פגיעה בזכויות העובד ושמירה על ציות לחוק
המלצות למזמין השירות (הארגון)
- עריכת בדיקת נאותות של חברת הקבלן: לפני חתימת החוזה, מומלץ לבדוק את הרקורד של חברת הקבלן, האם היא מכבדת את דיני העבודה, האם היא נתבעה בעבר על הפרת זכויות וכד'.
- קביעת מנגנוני פיקוח: להסכים בחוזה עם הקבלן על כך שתלושי השכר של העובדים יהיו שקופים למזמין, שתיערך בדיקה תקופתית של זכויות העובד (שכר מינימום, הפרשות סוציאליות).
- הגדרת גבולות הסמכות הניהולית: אם המזמין לא רוצה להיחשב "מעסיק", עליו להקפיד על כך שכל הנחיות לעובד יגיעו מצד מנהל הקבלן, ולא באופן ישיר מהמזמין עצמו. כמובן, לפעמים זה פחות מעשי, ולכן עליו להבין את הסיכון המשפטי.
המלצות לחברת הקבלן
- לעמוד בכל הוראות דיני העבודה: תשלום שכר כחוק, תוספות של שעות נוספות וחופשות. אי-עמידה חושפת את הקבלן לתביעות וסיכון בהפסד לקוחות.
- הפרדה בין עובד קבלן לעובדי המזמין: לנהל את העובדים באופן אוטונומי, להמחיש שהם לא "נטמעים" לגמרי בצוות המזמין.
- סעיפי הגנה בחוזה עם המזמין: חברה עשויה לדרוש התחייבות מהמזמין שלא יתערב בהוראותיה המקצועיות כדי להפחית את הסיכון שייקבע שהוא המעסיק.
המלצות לעובד הקבלן
- מודעות לזכויות: על העובד לדעת שהוא זכאי לתנאים של דיני העבודה (פנסיה, הבראה וכד'), ולא לקבל טענות כמו "אתה רק עובד זמני אז אין לך פנסיה".
- רישום ותיעוד: לרשום שעות העבודה בפועל, לשמור תלושים והודעות מאנשי הקשר של הקבלן ושל המזמין, כדי שבבוא היום יוכל להוכיח למי היה כפוף ומה היה היקף העבודה האמיתי.
- תביעה במקרים של הפרה: ככל שעולה חשש להפרת זכויות, מומלץ להתייעץ עם עו"ד דיני עבודה ולשקול תביעה משותפת נגד שני הגופים (הקבלן והמזמין), לפי הנסיבות.
חובת גילוי ושקיפות
תקנות העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם קובעות שאם עובד מועבר לעבודה אצל מזמין, עליו לקבל מידע ברור לגבי זהות הקבלן, זהות המזמין, משך הפרויקט וזכויותיו. חוסר שקיפות פוגע בעובד שיתקשה לדעת למי לפנות בשאלות או טענות.
חלק שישי: סוגיות מיוחדות ושאלות נפוצות
מה קורה אם הקבלן פושט רגל?
תופעה מוכרת היא שחברת קבלן פושטת רגל ולא יכולה לשלם משכורות או פיצויים לעובדיה. העובד מוצא עצמו ללא שכר אך ממשיך לעבוד אצל אותו מזמין. במצב כזה, אם מתברר שבפועל העובד שימש כעובד של המזמין או שהוא אחראי משותף, בית הדין עשוי לחייב את המזמין לשלם לעובד את השכר החסר ואת הזכויות, משום שמבחינה משפטית, המזמין היה "המעסיק בפועל" או לפחות נושא באחריות משותפת.
האם העובד יכול לבחור במי לתבוע?
כעיקרון, העובד יכול להגיש תביעה גם רק נגד הקבלן או רק נגד המזמין, אולם זה עלול להקשות על קבלת הסעד המלא. במקרים רבים, התביעה מוגשת נגד שני הצדדים כדי לאפשר לבית הדין לקבוע מי מהם אחראי ובאיזה שיעור.
אפשרות של קליטת עובד הקבלן כעובד המעסיק?
בעקבות ביקורת חברתית וציבורית, לעיתים מזמינים פועלים לקלוט את עובד הקבלן לעבודה ישירה אחרי תקופה מסוימת (נניח תשעה חודשים או שנה). לדוגמה, בהסכמי עבודה במגזר הציבורי יש לעיתים סעיפים שמחייבים קליטה לאחר 9 חודשים או הגבלות מסוימות על משך ההעסקה של עובדי קבלן.
הפער בין החוק להסכמים הקיבוציים
בענפים מאורגנים (לדוגמה, בענף ההסתדרותי) יכול להיות הסכם קיבוצי הקובע הגבלות על שיעור העובדים שיועסקו דרך קבלן או על משך העסקתם. הסכמים כאלו עשויים לחייב את המעסיק הראשי לא לקלוט יותר מ-10% מעובדיו כ"עובדי קבלן" כדי למנוע פגיעה במעמד העובדים הקבועים.
אחריות פלילית?
במקרים קיצוניים, אם מתברר שחברת הקבלן הפרה דיני עבודה מהותיים (שכר מינימום, החזקת עובדים בתנאי עבדות, אי-דיווח וכו'), הרשויות עשויות לפתוח בהליך פלילי גם נגד הנהלת הקבלן וגם נגד המעסיק בפועל, במידה שידע או התעלם מהמתרחש.
חלק שביעי: חקיקה רלוונטית והוראות רגולטוריות
חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו-1996
חוק זה מגדיר את חובותיהן של חברות כוח אדם ומחייב אותן לקבל רישיון ממשרד הכלכלה כדי לפעול. החוק מתייחס גם להגדרת תנאים בסיסיים שהעובד זכאי להם.
חוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, התשע"ב-2011
חוק זה הרחיב את האחריות של מזמין השירות (המעסיק בפועל) כלפי הפרות זכויות עובדים בענפים כגון שמירה, ניקיון והסעדה. בין היתר, נקבעו מנגנוני "אחריות אזרחית" ו"אחריות מנהלית" המאפשרים הטלת עיצומים כספיים על מזמין השירות.
צווי הרחבה והסכמים קיבוציים
קיימים צווי הרחבה בענפים שונים (ניקיון, שמירה, בנייה) שבהם נקבעות הוראות ברורות על תנאי השכר והמינימום הסוציאלי. חברות הקבלן וכן המזמין מחויבים לכבד זאת.
חוק פיצויי פיטורים, חוק חופשה שנתית, חוק דמי מחלה
חוקים אלו חלים על העובד גם אם הוא מועסק על ידי קבלן, כלומר לא ניתן לשלול פיצויי פיטורים או ימי חופשה רק מפני שהעובד רשום בחברת כוח אדם.
חלק שמיני: פסיקת בית הדין לעבודה – קווים מנחים
נטיית בית הדין לעבודה לקביעת "מעורבות הדוקה"
בית הדין לעבודה שם דגש רב על שאלות של מעורבות וניהול שוטף. ככל שמתגלה שמזמין השירות הוא זה שמראיין את העובד, קובע לו את תנאי העבודה, מנהל לו את הלו"ז וכו', וכי חברת כוח האדם היא רק גורם פורמלי, כך מתעורר הרושם שיש "מערכת יחסים עובד-מעסיק" אמיתית בין העובד למזמין.
פסיקה בנושא היקף הפיצויים
במקרים של תביעת זכויות עובדים, הפיצויים הנפסקים עשויים לכלול רכיבי שכר בסיסי, הפרשי שעות נוספות, חופשה, הבראה, פנסיה, פיצויי פיטורים וכו'. בית הדין יכול לחייב את המזמין ואת חברת הקבלן "יחד ולחוד", והם יכולים לערוך ביניהם חלוקת אחריות נפרדת.
חשיבות חובת הנאמנות
אם עובד הקבלן מבצע עבודה חשובה או רגישה במקום המזמין, נדרש לשמור סודיות מסחרית, לעבוד בשיתוף פעולה עם צוות המזמין וכדומה, בית הדין עשוי להתרשם שבעצם הוא "אורגני" לארגון ויש כאן יחסי עובד-מעסיק.
חלק תשיעי: כיוונים עתידיים והצעות לרפורמות
חיזוק אחריות המזמין
המחוקק בישראל כבר החל בתהליכי חקיקה שהגבירה את אחריות המזמין, אך ייתכן שהרחבה נוספת תידרש בעתיד, למשל דרך החלת חובה כלל-ארצית בכל הענפים לערוך "בדיקת נאותות" לזכויות העובדים של הקבלן.
קליטת עובדי הקבלן לאחר תקופה
יש הצעות חוק המחייבות רשויות ציבוריות לקלוט עובדים לאחר פרק זמן מסוים, ובכך למנוע "קביעות" בהעסקה קבלנית. גם חברות פרטיות גדולות יכולות להיקרא לעגן נוהל שכזה לשיפור תנאי העובדים.
הגבלות על היקף ההעסקה הקבלנית
בדומה למתרחש בחלק מההסכמים הקיבוציים, המחוקק יכול לקבוע תקרה לכמות העובדים הקבלניים בארגון לעומת העובדים הישירים, בייחוד במשרות הליבה.
הרחבת מעגל ההגנה דרך התארגנויות
התארגנויות עובדים עשויות לכלול גם עובדי קבלן, ובכך להעניק להם כוח מיקוח ושיפור תנאים. מהלכים אלה כבר התחילו להתרחש במקומות עבודה מסוימים, כאשר ועדי העובדים דרשו שהעובדים המועסקים חיצונית יקבלו תנאים דומים.
חלק עשירי: סיכום ומסקנות מעשיות – איך להגן על זכויות העובד במודל משולש
עיקרי הדברים
- מסגרת חוזית משולשת: עובד-קבלן (חברת כוח אדם) – מזמין שירות ("מעסיק בפועל").
- קריטריונים מזהים: מבחני ההשתלבות, השליטה והפיקוח, משך העסקה ומידת הטמעת העובד בארגון המזמין.
- אחריות משותפת: החוק להגברת האכיפה והפסיקה הכירו באפשרות להטיל חבות על המזמין, בייחוד בענפי שמירה, ניקיון ומזון.
- בתי הדין לעבודה: בודקים מתי העסקה היא "אותנטית" ומתי היא ניסיון להימנע מחובות מעסיק, ובאותם מקרים האחרונים יוטלו החובות על המזמין.
- המלצות: על העובד לתעד ולהכיר זכויות, על הקבלן לכבד את דיני העבודה ולהימנע מהפרות, ועל המזמין לנהל פיקוח קפדני כדי להימנע מאחריות משפטית ומנזק למוניטין.
חשיבות הייעוץ המשפטי
במערכת העסקה מורכבת זו, גם העובד וגם המעסיק הפוטנציאלי (המזמין) צריכים ייעוץ משפטי על מנת להבין את היקף אחריותם. חברות כוח האדם צריכות לבסס תשתית אמינה של תלושי שכר והפרשות, ואילו מזמיני השירות נדרשים לתנאים מוסדרים בחוזה כדי למנוע סיכון באחריות ישירה לתביעות עתידיות.
מונעים פגיעה בזכויות העובד
עובד קבלן שהופך לחלק אינטגרלי מהארגון המזמין ראוי שלא ייפגע בזכויותיו. הפרקטיקה הפסולה של "העסקה פיקטיבית" דרך קבלן, כאשר בפועל אין לו כל שליטה והעובד כפוף לארגון המזמין, זוכה לביקורת חריפה. בתי הדין לעבודה מעודדים הן באכיפה והן בפסיקה המגינה על העובדים, מתוך ראייה שהגמשה תעסוקתית איננה צריכה לבוא על חשבון זכויות יסוד של העובד.
חובת המעסיק למצוא איזון
מנקודת המבט של המעביד, העסקת עובדים דרך חברות כוח אדם וקבלני שירות היא לגיטימית, ובלבד שהדבר מתבצע באופן אמיתי – הקבלן אכן מנהל את כוח האדם, מעסיקם ישירות ומוקצים לו משאבים. אם הקבלן מוודא שהעובדים מקבלים את כל זכויותיהם, ואם המזמין מפקח על כך וממלא חובות הגנה מינימליות, מתאפשר מודל העסקה שמשרת גם גמישות תפעולית וגם צרכים עסקיים.
מילה אחרונה
התפתחות תחום זה נמשכת כל העת, והחקיקה אינה עוצרת. פסיקת בתי הדין לעבודה מוסיפה נדבכים חדשים, והתארגנויות העובדים עשויות להשפיע על ההעסקה הקבלנית גם בעתיד. כדי להבטיח חוסן תעסוקתי והגנה על זכויות עובדים, רצוי שהמעורבים – העובד, הקבלן והמזמין – יפעלו בשקיפות וביושרה, יתאימו חוזים כראוי ויודעו על חובותיהם החוקיות. מהלך זה יתרום ליציבות תעסוקתית וליתרון תחרותי ארוך טווח ללא סכסוכים משפטיים מתמשכים.
סיכום
במדריך מקיף זה דנו במודל ההעסקה של עובדי קבלן וחברות כוח אדם – תופעה שנפוצה במשק הישראלי והעולמי זה כמה עשורים. המודל מאפשר לגופים ציבוריים ופרטיים להזמין שירותי כוח אדם מבחוץ לצורכי גמישות וחיסכון, אך יוצר שלושה צדדים ביחסי העבודה: העובד, הקבלן והמעסיק בפועל (המזמין).
המפתח להבנת אחריות המעסיק בפועל טמון בקריטריונים שמפתחים בתי הדין: מבחן ההשתלבות, מבחן השליטה והפיקוח, מבחן הסיכון העסקי ומבחן הקביעות במקום העבודה. כאשר מתברר שמדובר בעובד שעובד רק אצל המזמין, נתון למרות יומיומית שלו, ומשולב בצוותיו – יש נטייה לראות במזמין את "המעסיק האמיתי" ולא רק את חברת הקבלן המשלמת לו שכר.
משמעות הדבר היא כי במקרה של הפרות זכויות העובד (למשל אי-תשלום שכר מינימום, העדר הפרשות פנסיוניות, פגיעה בזכויות סוציאליות), העובד רשאי לתבוע לא רק את חברת הקבלן אלא גם את המזמין, ועל בית הדין לקבוע חלוקת אחריות בהתאם לנסיבות. חוק להגברת האכיפה של דיני העבודה (2011) אף מקל על העובד להוכיח אחריות משותפת בענפים מסוימים, כמו שמירה, ניקיון והסעדה.
בתי הדין לעבודה אינם מתנגדים לעצם קיומו של מודל ההעסקה המשולש, מתוך הבנה שהוא עונה לצרכי שוק, אך הם מקפידים לוודא שהעובדים לא יימצאו בנחיתות יתר, ולא יועסקו "באופן פיקטיבי" שלא מאפשר הגנה על זכויותיהם. בפסיקה נמצאו מקרים בהם ההעסקה דרך הקבלן הייתה רק "במסמכים", בעוד שבפועל המעסיק האמיתי היה המזמין, וכך נפסק כי המזמין חב בכל חובות המעסיק, לרבות פיצויי פיטורים, הפרשות פנסיוניות, ועוד.
כדי למנוע פגיעה בזכויות העובד, החוק והפסיקה מקנים לעובד אפשרות לתבוע ולקבל סעד מבית הדין לעבודה, בין אם נגד הקבלן ובין אם נגד המזמין, ואף להצביע על שניהם כאחראים משותפים. מומלץ לחברות ולארגונים המבקשים להשתמש בשירותי קבלן לבדוק את החקיקה, להגדיר בחוזה כיצד לשמור על זכויות העובדים, ולבצע פיקוח מתמיד כדי שלא יתפתחו הפרות שעלולות להפוך לתביעות יקרות ולפגיעה במוניטין.
מבחינת חברות הקבלן וכוח האדם, חשוב להקפיד על תשלום מלא של זכויות העובדים ועל ניהול תקין של כוח האדם, כדי שלא להסתכן באחריות משפטית ואף פלילית במקרים מסוימים. מנגד, העובדים עצמם נדרשים להיות מודעים לזכויותיהם, לתעד שעות וניכויים, ולפנות לייעוץ משפטי במקרה של חשש להפרת זכויות.
לסיכומו של עניין, העסקת עובדי קבלן וחברות כוח אדם יכולה להיות לגיטימית כאשר היא מתבצעת בתום לב, תוך הפרדה מסוימת (ולו חלקית) בין העובד למזמין, ובכפוף לכיבוד מלא של זכויות העובד על פי דיני העבודה. אולם במקרים בהם חברת הקבלן היא רק "קליפה" ריקה והמעסיק בפועל שולט הלכה למעשה בכל התנאים, בתי הדין לעבודה יפקחו ויוודאו שמזמין השירות לא משתמש במבנה העסקה המשולש אך ורק כדי לחמוק מאחריות. כך, המשפט הישראלי שואף לאזן בין הצורך העסקי בגמישות ובאאוטסורסינג לבין ההגנה על תנאי העבודה הבסיסיים של העובד.
מעל לכל, יש לזכור שהאינטרס החברתי הכללי הוא שחרויות העובדים לא ייפגעו, שהמשק יתפקד ביעילות, ושכל צד בעסקה (מזמין, קבלן ועובד) יישא באחריות הנדרשת ממנו. זוהי מגמה חוזרת בכל רמות הפסיקה והחקיקה בשנים האחרונות, אשר יונקת מערכי היסוד של דיני העבודה הישראליים ומהניסיון המצטבר להתמודד עם התרחבות שוק עובדי הקבלן.